Bestandteil der Änderung der Hessischen Gemeindeordnung vom 31. Januar 2005 war unter anderem, die regelmäßige, d.h., mindestens einmal in jeder Wahlzeit, Überprüfung der eigenen wirtschaftlichen Betätigung. Geregelt wird dies im §121 HGO. Hiernach darf sich die Gemeinde nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck gegeben ist und die Betätigung nicht ebenso gut durch einen privaten Dritten erfolgen kann.

Nach überwiegender Meinung ist ein öffentlicher Zweck immer dann gegeben, wenn die Lieferung und Leistung eines kommunalen Unternehmens im Aufgabenbereich der Gemeinde liegen und dazu dienen, Bedürfnisse ihrer Einwohner zu befriedigen. Hierzu dienen auch Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur, der Wettbewerbssicherung, der Arbeitsplatzsicherung, des Umweltschutzes oder der Gewährleistung einer krisenfesten Versorgung der Einwohner. Zusammenfassend gilt, eine wirtschaftliche Betätigung ist dann untersagt, wenn sie ausschließlich auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist.

Als wirtschaftliche Betätigungen gelten nach HGO nicht

Ø  Tätigkeiten welche die Gemeinde bereits vor dem 01.04.2004 (Bestandsschutz) ausgeübt hat,

Ø  Tätigkeiten zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist,

Ø  Tätigkeiten auf den Gebieten des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie

Ø  zur Deckung des Eigenbedarfs.

Nach § 121 Abs. 7 HGO haben die Gemeinden mindestens einmal in jeder Wahlzeit zu prüfen, inwieweit ihre wirtschaftliche Betätigung die vor genannten Voraussetzungen erfüllt; ein entsprechender Beschluss hierüber soll durch die Gemeindevertretung gefasst und der Kommunalaufsicht zur Kenntnisnahme zugeleitet werden.

Bei der Bestimmung des öffentlichen Zwecks steht der Kommune nach derzeit geltender Rechtsprechung ein ihr allein vorbehaltenes Recht der Einschätzung zu mit der Folge, dass die Entscheidung der Gemeindevertretung der Überprüfung durch die Kommunalaufsicht und die Gerichte weitgehend entzogen ist.

Unter den genannten Gesichtspunkten hat bei der Gemeinde Hohenstein eine Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens eines öffentlichen Zwecks für nachfolgend „ausgeübte Tätigkeiten“ zu erfolgen:

1. Wasserversorgung
2. Hohensteiner Bus’je
3. Hohensteiner Blättche
4. Kommunaler Wohnungsbau (Anteile)
5. Beteiligungs- GmbH & Co KG (BERT)

Die Betätigungen in den aufgeführten Gesellschaften Punkt 1. bis 4. genießen allesamt Bestandsschutz, da sie bereits vor dem 01.01.2004 in dieser Form vorhanden waren; insoweit ist eine Überprüfung für diese Bereiche nicht erforderlich.

Stellungnahme zu Punkt 5.:

Nach § 121 Abs. 1 HGO darf sich eine Gemeinde nur wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck die Betätigung rechtfertigt (Nr. 1), die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde steht (Nr. 2) und der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Nr. 3). Diese Vorgaben sind vorliegend eingehalten. Zweck der Beteiligung ist eine wirtschaftliche Betätigung auf dem Gebiet der Energieversorgung, insbesondere Netzbetrieb, und somit ein öffentlicher Zweck. Ein angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit ist dadurch gewährleistet, dass sich jede Kommune nur mit der vorgesehenen Beteiligungsquote an der EnergieRegion Taunus-Goldener Grund Beteiligungs- GmbH & Co KG (BERT) und damit mittelbar an der ERT beteiligt. Unabhängig von der aktuellen Diskussion über eine Lockerung des sog. Subsidiaritätsprinzips im energiewirtschaftlichen Bereich kann diese Vorgabe dahinstehen, wenn das Verhältnis zwischen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung und Privatwirtschaft auf bundesrechtlicher Ebene bereits abschließend geregelt ist. Dies wird für den Fall des Netzbetriebes (§ 46 Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) angenommen (vgl. Rauber, in Rauber/Rupp/Stein u. a., HGO, § 121 Ziff. 4.3.1).

Eine Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes ist nur dann zulässig, wenn die berechtigten Interessen der betroffenen Kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind, § 121 Abs. 5 HGO. Da die betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften ebenfalls an der Holding (BERT) bzw. mittelbar an der Netzeigentumsgesellschaft (ERT) beteiligt sind, ist diesem Erfordernis genüge getan.

Ein nach § 121 Abs. 6 HGO notwendiges Markterkundungsverfahren wurde durchgeführt, die Gemeindevertretung über die Ergebnisse unterrichtet und diese werden bei der Entscheidung über eine Beteiligung berücksichtigt.

Der Gemeindevorstand der Gemeinde Hohenstein empfiehlt der Gemeindevertretung Folgendes zu beschließen:

Die Gemeindevertretung der Gemeinde Hohenstein stellt fest, dass die wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinde Hohenstein die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO erfüllen und dass keine Tätigkeiten privaten Dritten übertragen werden können.

Die Gemeindevertretung der Gemeinde Hohenstein stellt fest, dass die wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinde Hohenstein die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO erfüllen und dass keine Tätigkeiten privaten Dritten übertragen werden können.